MENSAGEM Nº. 351/2019.
Senhor Presidente,
Senhores(as) Vereadores(as):
Temos a honra de encaminhar a esta Casa Legislativa o seguinte Projeto de Lei:
Submete-se para a apreciação do Poder Legislativo Municipal dispondo sobre a execução indireta de serviços, mediante a contratação com terceiros. Em estreita síntese, pretende-se regulamentar o instituto da terceirização, no âmbito do Executivo Municipal de Pejuçara.
Breve digressão histórica evidencia que o instituto da terceirização traduz um fenômeno contemporâneo: em oposição ao modelo de produção fordista do início do Século XX (no qual as fábricas concentravam trabalhadores dentro de um grande espaço físico, cada qual responsável por uma mesma e repetida tarefa), principalmente com a crise do petróleo, adveio, inicialmente no Japão, o sistema toyotista, que passou a primar pela organização da produção em rede, fracionando-a e entregando a execução de tarefas intermediárias para outras empresas, com vistas à concentração de esforços na sua atividade-fim.
Esta é a essência da terceirização: entregar determinada atividade específica para realização autônoma por outra empresa especializada, de modo a possibilitar maior dedicação na atividade-fim.
A propósito, a terminologia “terceirização” é originária do Brasil. Nos demais países, o instituto é conhecido como subcontratação.
Para que se configure terceirização, é necessário o implemento de três distintos elementos, a saber: atividade específica retirada do âmbito da empresa ou do ente que a promove; realização autônoma pela empresa terceirizada, sem hierarquia pelo tomador dos serviços; e, terceirizada especializada no respectivo ramo de atividade.
A ausência de um desses elementos, ressalvadas exceções legais[1], afasta a eficácia do instituto da terceirização e, em seu lugar, passa a ocorrer o fenômeno da intermediação de mão de obra – também chamado contratação por interposta pessoa: este é absolutamente ilícito e, não por outra razão, banido de nosso ordenamento jurídico, forte no art. 4-C da Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, no art. 9º da CLT, na Súmula nº 331 do TST e no art. 37, II c/c §2º da Constituição da República.
No dizer do Tribunal de Contas da União – TCU “a verdadeira terceirização é a contratação de serviços e não locação de trabalhadores” (Processo nº 4908/95).
Esta digressão introdutória serve para demonstrar que o Município de Pejuçara detêm plena consciência acerca do instituto da terceirização, que não se confunde com a contratação por interposta pessoa. De igual sorte, sabe-se que a linha divisora entre a licitude do instituto da terceirização é bastante tênue.
Não obstante, é uma realidade em diversos modelos gerenciais, inclusive no âmbito da Administração Pública, aonde cada vez mais vem cedendo espaço para a execução de parte dos serviços por terceiros. DI PIETRO (2001) justifica este fenômeno na mudança da forma de conceber o Estado; para a administrativista, “quer-se a diminuição do tamanho do Estado para que a atuação do particular ganhe espaço, quer-se a flexibilização dos rígidos modos de atuação da Administração Pública, para permitir maior eficiência”.
É, portanto, uma realidade necessária que aí está. Independentemente de discussões ideológicas, a crescente crise institucional e fiscal que assola os distintos entes da Federação, exige lançar mão de alternativas viáveis para a realização de serviços no âmbito estatal, mormente a observância de planejamento responsável e respeito às prerrogativas dos atuais servidores públicos, tal como se propõe na regulamentação que constitui objeto deste Projeto de Lei.
Cumpre também esclarecer que a Justiça do Trabalho, a quem compete apreciar as demandas envolvendo empregados da empresa terceirizada, tradicionalmente manteve posição restritiva, seja quanto às modalidades de responsabilização dos entes públicos em reclamatórias trabalhistas (em determinados momentos advogou-se a responsabilidade solidária), seja quanto à expressa proibição de terceirizar atividades-fim. Na Justiça do Trabalho, a matéria é especialmente tratada pela Súmula nº 331, in verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O exame da Súmula destacada denota que para além do planejamento e da regular formalização dos atos concernentes à contratação de empresa terceirizada, ainda mais salutar para a proteção do Município será a eficaz fiscalização da execução do contrato, haja vista que interpretações no sentido de omissão no dever de fiscalizar, implicam a responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento de verbas trabalhistas e fiscais.
O rol das tarefas passíveis de terceirização, previstas na Súmula nº 331 do TST, quais são, serviços de vigilância e de conservação e limpeza, é meramente exemplificativo, o que possibilita a inclusão de outras atividades não tenham sido formalmente indicadas.
Aliás, a súmula é aplicada hodiernamente para todos os contratos de prestação de serviços e realização de obras públicas (não apenas para terceirizações no sentido estrito), celebrados entre o Município e particulares, cuja interpretação também se vale do art. 71[2] da Lei Federal nº 8.666/1993 e da ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
Recentemente (meados do ano de 2018) o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu na ADPF 324 e RE 958.252, pela constitucionalidade da terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas, inclusive das atividades-fim. Por ocasião deste julgamento, sustentou-se que a restrição imposta pela Súmula nº 331 do TST, à terceirização de atividades-fim, “é uma intervenção imotivada na liberdade jurídica de contratar sem restrição”. Como tese de repercussão geral ficou estabelecido: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Não se discute que o recente julgamento da matéria pelo STF, inaugura momento de interpretações ampliativas, com expressa reversão de restrições impostas pela Justiça do Trabalho, especialmente no âmbito da agora possível terceirização de atividades-fim.
Ocorre que a despeito do que se propaga por determinadas instituições, posteriormente à decisão do STF, não há ilimitada possibilidade de terceirizar, especialmente no âmbito da Administração Pública. Daí a razão para que o Projeto de Lei ofereça rol de freios e contrapesos ao poder regulamentar.
Especificamente no âmbito da Administração Pública, a terceirização vinha sendo largamente utilizada pela União. O Decreto-Lei nº 200, de 25, de fevereiro de 1967, que dispunha sobre a organização da Administração Federal, estabelecia diretrizes para a Reforma Administrativa, com ênfase na execução das atividades da Administração Federal amplamente descentralizada, inclusive posta em prática no plano da transferência de tarefas para a órbita privada.
Este Decreto-Lei não apenas foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, como também foi regulamentado através do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.
Recentemente, depois da publicação da decisão do STF, a União editou o Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018, dispondo sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Aludido diploma normativo revogou o Decreto nº 2.271/1997.
Em ato ainda mais recente (fim de março de 2019), o Governo Federal passou a condicionar a autorização para abertura de concursos públicos à demonstração da impossibilidade de suprir a demanda com a utilização de terceirizados.
Não se desconhece que diversas ações e serviços públicos, inclusive os sujeitos aos regimes da concessão, permissão e autorização, não se confundem com o instituto da terceirização; assim como não se pode ignorar que a essência da atuação estatual – em última análise o serviço público – não deve, ao menos como regra, ser terceirizado. Duas conclusões daí advêm: a primeira, no sentido de que não deve o Município ampliar demasiadamente o rol e as condições da terceirização, tal como inadvertidamente fizera a União; a segunda, no sentido de que pouca relevância apresenta o recente julgamento do STF para a Administração Pública, que poderá – como sempre pode – valer-se da terceirização, mas limitada aos princípios e regras constitucionais e às demais normas vigentes.
Embora recomendado, inexiste um regramento geral editado pela União, que trate da terceirização no âmbito da Administração Pública Municipal, sendo imprescindível que o faça o próprio Município, pautado no conjunto normativo e interpretativo atualmente existente. De tais premissas partiu-se para a elaboração do Projeto de Lei em apreço.
Em conclusão, pretende-se que o regulamento da terceirização não se restrinja às hipóteses da Súmula nº 331 do TST, conforme já decidiu o STF, assim como não se amplie como o fez a União. Busca-se com o anexo Projeto de Lei, um marco regulatório local da matéria, tendo-se como premissa respeito e segurança, tanto aos princípios que regem a atuação administrativa, como aos empregados das empresas terceiradas, sempre lembrando que terceirizar não é locar trabalhadores.
Questões outras que concernem à matéria, constam no próprio Projeto de Lei, para ao qual solicita-se aprovação dessa Casa Legislativa.
GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL em 14 de junho de 2019.
EDUARDO BUZZATTI
Prefeito Municipal
[1] As exceções que devem ser interpretadas restritivamente como sendo as hipóteses da Lei nº 6.019, trabalho avulso e aprendizagem.
[2] Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2 o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
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